江苏钟延成律师团队：订立混凝土买卖合同常见的法律风险（二）
- 单价有时候，在订立合同时未对混凝土的单价予以明确，仅是协商确认按实际履行的结算单为准。但到了后期，交易相对方不认可结算单，拒绝签字，导致货款迟迟不明确，也一直收不回来。为避免此类纠纷，订立合同时，仍然要确认混凝土型号与各型号的单价，通常是按照履行时的市场价做一定比例下浮。若发生此类纠纷，依据《民法典》第五百一十条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。供应商可先与相对方协商，订立补充协议，补充约定单价。要是协商不一致，可举证证明双方之间的交易习惯或行业交易习惯。若无法举证交易习惯，可依据《民法典》第五百一十一条规定，主张按照订立合同时履行地的市场价格履行。在诉讼过程中，供应商可按以下路径来主张价款：向法院提供被交易相对人签收抵扣的发票，予以证明交易相对方认可发票金额，按照发票金额结算价款；未开票也未补充协商一致价款的，向法院提供市场指导价；双方对是否适用市场指导价争议较大的，供应商可提供类案或同行的报价单供法院参考。
调价混凝土作为建筑工程的主要原材料，相关买卖合同的供货周期与建设工程的施工周期相近。混凝土销售合同存在供货周期长、供货周期内市场波动频繁、回款慢等特征。在结算合同款项时，是否予以调价是常见的争议。若是未约定或约定了固定单价，在市场发生较大波动时，对供应商不利。因此，在订立合同时，供应商与交易方可以约定是否调价、何种情形调价、如何调价。在合同审查时，调价也是需要关注的要点。当供应商想调价，但是合同没有明确约定，供应商可以考虑向交易相对方发送调价函，并注明“XX日内未提出异议，视为同意调价”。交易相对方未在异议期内提出异议的，供应商一并依据调价函确认的单价制作结算单或对账单，发送给交易相对方确认。交易相对方签字盖章确认或按照调价后的金额打款的，双方“以实际履行行为变更了合同单价”。当市场波动异常，超出一般商业风险时，供应商可向交易相对人提出情势变更，为显公平请求调价。同样，供应商应及时向对方发出调价函并注明异议期内未回复视为同意。在准备诉讼前，供应商可收集书面调价函、补充协议、对账单、发票、承诺函、聊天记录等证据。
- 结算方式
- 按图纸结算因混凝土用于建设工程，实务中很多合同约定按图纸结算。此时供应商应注意图纸是否随合同提供。实务中更多的问题是虽然约定了按图纸结算，但买方未提供图纸或因其他事由无法按图纸结算。故而，卖方需督促买方按时提供图纸。为避免因该类约定无法成就导致的结算纠纷，建议在合同中增加结算约定：“若双方无法根据本合同第X条约定的结算方式结清款项，双方根据实际供货量结算。”又或者约定“根据图纸申请司法鉴定确定混凝土价款”。实务中，若双方在合同履行过程中，就当期供应量、单价、总价、累计价款形成了数份对账单、结算单且双方均予以签字确认的，多数法院会认为双方以实际行为变更了结算方式，变更为据实结算。例如（2024）鲁15民终2869号、（2024）黔01民终8988号。
- 背靠背条款
合同中关于收到第三方付款后再向对方付款或按照第三方拨付的进度款比例向对方付款的约定，在法律实务中被称之为“背靠背”条款。背靠背条款在混凝土买卖合同中相当常见。该条款常见的争议为效力问题以及适用范围。
2024年8月27日最高院公布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（下称《批复》），《批复》共计2条，分别就大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任两个方面的法律适用问题进行了规定。在《批复》公布之前，关于背靠背条款的效力存有争议，但主流观点认为无违反法律规定的无效情形的，应当认为有效。
订立合同时，买卖双方均需对背靠背条款格外关注。买方需留意卖方是否是中小企业，一般在招标阶段会要求卖方提供中小企业声明。卖方需关注买方是否是大型企业。参考国家统计局的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》和工信部的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号），买卖双方对自身和交易相对方的企业类型均要有所把握。
常见的背靠背条款，覆盖卖方应得的混凝土货款（含质保金）。实务中，存有当事人约定因业主单位迟延付款导致的买方付款逾期，不视为买方违约，免除买方的违约金、逾期付款利息。该约定除了覆盖货款（本金），还覆盖了违约金（逾期付款利息）。供应商订立合同时，与对方协商一致，确认背靠背条款适用的范围，是否覆盖违约金。若未约定覆盖违约金，实际履行时，买方迟延付款，不影响卖方主张逾期付款利息或违约金。
